商标法之商标的固有显著性与获得显著性分析

　　个人和工商企业在申请商标的时候，是需要对商标的显著性进行一个设计和突出的，这样在注册商标的时候通过的几率能大一点的。下面就让公司宝小编对商标法之商标的固有显著性与获得显著性分析进行一定的介绍，希望能为你解疑答惑。

　　一、商标法之商标的固有显著性与获得显著性分析

　　尽管美国商标显著性的传统观念受到了学者的批评，但其固有显著性与获得显著性的区分对于商标实践仍然具有重要价值。尽管我国《商标法》没有明确规定固有显著性与获得显著性的概念，但事实上是接受这种区分的。《商标法》第９条第１款规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”该条的前半段就是关于商标显著性的规定。由于我国商标法并不要求申请注册标志已经使用于特定商品或服务。因此，这里的商标显著性可以解释为固有显著性。尤其是结合《商标法》第１１条的规定就更能得出如此解释。《商标法》第１１条规定：“下列标志不得作为商标注册：（一）仅有本商品的通用名称、图形、型号的；（二）仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量数量及其他特点的；（三）其他缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”该条第１款规定的是那些尚未取得获得显著性的标志，这些标志之所以不能注册是因为他们不符合《商标法》第９条的规定，即缺乏固有显著性，而第２款是关于商标获得显著性的规定。需要注意的是，我国《商标法》第１１条第１款第（一）项将“仅有本商品的通用名称、图形、型号的”和描述性标志并行规定而允许通用名称通过活的显著性而受到商标法的保护有违商标法理，因为通用名称是不能受到商标法保护的，不管其是否获得了第二含义。美国商标法专家麦卡锡指出：“一个东西的名称不能是那个东西的商标。商品或者服务本身的名称－－不管它是什么－－恰是商标的对立面。一句话，产品的通用名称永远不能发挥指示来源的功能。“通用的’和“商标’这两个术语是互相排斥的。”

　　２．２．２．１商标的固有显著性

　　根据美国　Ａｂｅｒｃｒｏｍｂｉｅ案，商标的固有显著性是有一个谱系的，根据固有显著性的强弱从高到低分别是臆造的标志、任意的标志、暗示性标志、描述性标志和通用标志。

　　（一）臆造的标志

　　臆造的标志是指其唯一目的就是用作商标而创造或者选择创造的新词所组成的标志，这些标志包含的或者是语言中完全不为人知的或者当时完全脱离了其平常用法的词组成的标志。臆造的标志大部分是新创造的，在人类已有的标志中是

　　不存在的。也有少部分臆造的标志是人类已有的标志中已经存在，但是公众对这些标志所知甚少，几乎相当于新创造的词。由于大部分是新创造的或者新“发现”的，臆造的标志在其被命名为商标之时具有绝对意义，即它对于任何商品或服务而言都是臆造的，不像任意性标志一样，具有商品或服务类别的相对性。如“柯达　ＫＯ－　ＤＡＫ”胶卷、“海尔　ＨＡＩＥＲ”电器都是由臆造词构成的商标。

　　臆造的标志最适合被选定作为商标，因为这些标志是新创造的，是没有任何含义的，一旦将其命名为某企业生产的某种商品或提供的某种服务，这些标志就能够很快地与商品或服务的信息联系起来，从而成为这些商品或服务的标志。

　　（二）任意的标志

　　任意的标志是指那些在普通语言或符号中已经存在但在使用于相关商品或服务时既不暗示也不描述那些产品或服务的任何成分、质量或特点的单词、符号、图画等标志。和臆造的标志相比，任意的标志具有商品或服务的相对性，对于这些标志的普通语言或符号的含义或意义有关的商品或服务而言，这些标志很可能属于描述性标志甚至通用标志，从而不能或者不能直接获得商标法的保护。只有对于那些与其普通语言或符号的含义或意义完全无关的商品或服务，这些标志才是任意的。比如，“苹果”二字对于苹果水果而言属于通用标志，根本不能获得商标法保护，对于以苹果等水果为主要原料的食品来说，苹果或者苹果图形就是一种描述性商标，如四川方果食品有限公司试图申请的如下图左边的红白相间的苹果图形商标，如果其食品中有以苹果为原料的，则该图形商标就是一种描述性商标，而当苹果或者苹果图形用于与食品商品或服务完全无关的商品或服务时，苹果或者苹果图形就成为任意性商标，如著名的苹果股份有限公司将“苹果”“Ａｐｐｌｅ”以及下图右边的咬去一口的苹果图形作为电脑、音乐播放器、手机和平板电脑等产品上，因为苹果及其图形既不描述电脑、音乐播放器、手机和平板电脑等产品的任何特点，也不是这些产品的名称，因此直接就可以作为商标，属于一种任意性标志或商标。如果把臆造标志比作一张白纸的话，你在上面画什么就是什么，任意性标志就类似于一张有颜色的纸，比如粉红色的纸，你可以在这张粉红色的纸上写出不是粉红色颜色的字，但如果你在这张纸上写粉红色的字，那么字就无法被看到。

　　（三）暗示性标志

　　暗示性标志一般会象征使用它的产品或服务的性质、质量或特点，但却并不描述这种特点且为识别这种特点消费者需要部分想象力。如果进行全部标志调查，很可能会显示出全部标志的很大一部分，如果不是大多数的话，在某种程度上都是暗示产品的：每个好商标都是暗示性的；一旦看到或者听到，它和产品的联系就很容易固定在头脑中。如果在这两者之间没有思想的联系，就需要一种记忆的独立努力以唤醒该联系。完全缺乏天资对商业名称的有效性不是必然的。对所有人开放所有真正描述性的单词是足够的。”如“全球通”（Ｇｏｔｏｎｅ）移动通信商标、“健力宝”饮料商标等都是著名的暗示性商标。“全球通”暗示的意思正如移动通讯公司曾经的广告词“全球通，通全球”的意思。而“健力宝”则无疑蕴含着“健康、活力”的保健意义。

　　（四）描述性标志

　　描述性标志是一种具有直接和产品或服务相关的词典意义的术语，是“直接和马上传递产品或服务的特点的知识的标志”。某项标志是“描述性的”，只要它描述商品的目的、功能和用途、商品的尺寸、商品或服务的供应者、商品或服务的令人喜爱的特点、商品或服务的性质以及对使用者的最终效果。我国《商标法》第１１条第１款第（二）项的规定就是关于描述性标志的规定，描述性的标志由于其描述性从而不具有显著性，不能获得商标法的保护，只有当其经过使用而获得了显著性之后才可能受到商标法保护。

　　（五）通用标志

　　通用标志是它所使用的产品或服务的通常名称。通用标志在我国商标法中被称为“通用名称、图形、型号”。根据《商标审查标准》（２００９）第二部分第３条的规定：“本条中的通用名称、图形、型号，是指国家标准、行业标准规定的或者约定俗成的名称、图形、型号，其中名称包括全称、简称、缩写、俗称。”通用标志和商标不同其区分可以用以下简单的方法进行，即“你是谁－－你是什么？”测试。商标回答购买者的问题是“你是谁？你从哪里来？”“谁为你担保？”而产品名称回答购买者的问题则是“你是什么？”通用标志是不能够作为商标的，不管它是否获得了第二含义只有在极例外的情况下，通用标志才能转变为商标，而这些转化为商标的通用标志原本就是商标。在美国，只有缝纫机上的“ＳＩＮＣＥＲ”（胜家）商标和橡胶产品的“ＧＯＯＤＹＥＡＲ”（固特异）商标从通用标志转化为商标。而这两个商标在早期原本就是商标，由于使用方式不当，均曾被法院判定为已经成为通用名称，但因其长期不懈地继续当做商标使用，最终又取得商标地位。

　　在这五类标志中，臆造的标志、任意的标志和暗示性标志被认为具有固有显著性，直接就可以作为商标注册，而描述性标志不具有固有显著性，需获得第二含义即获得显著性才能作为商标注册，通用标志不具有商标意义，不能作为商标。麦卡锡用下表表示这五种标志的固有显著性及其成为商标的条件：

　　在这五类标志中，暗示性标志和描述性标志的区分以及描述性标志与通用标志的区分具有十分重要的意义。因为尽管这些标志之间的界限是模糊的，但其区分却具有非常重要的法律意义。因此，这里特别说明。

　　相信大家看完上面的介绍应该知道，商标法对于商标的显著性也是有相关规定的，以此区别于别的经营者的商标。以上就是公司宝小编整理的关于商标的固有显著性与获得显著性分析的相关知识，如果还有不懂比如说代理记账、工商服务以及版权专利等问题，可以扫描下面二维码进行添加查询，希望能帮到你。

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