商标纠纷之扬州欣和科技生物有限公司商标争议行政纠纷案（二）

根据上篇文章，我们已经知道了人民法院认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准，下面就和公司宝一起来看看代理人对于该案件的详细解析。

【代理人评析】

1、2001 年《商标法》第 28 条于本案的意义

2001 年《商标法》第 28 条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。这一条文在2013 年《商标法》中也被延续下来。从理论上讲，本条文是建立在商标侵权中“混淆理论”的基础上。从文义上来看，本条款的立法目的在于避免商标的重复授权，商标局在商标注册审查中必须对申请商标与引证商标的商品或者服务范围是否构成类似以及商标是否近似这两部分作出评议，如果同时满足了以上两个条件，则将不授予申请商标的商标专用权。同时，这一条款也成为商标异议程序或者无效宣告程序中的重要法律依据。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)中认为商标法规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。上述《解释》虽然是针对商标民事案件中商标近似判定作出的规定，对于行政案件亦具有一定的参考价值。

本案中，争议商标“親親优士多”与两个引证商标均属于包含关系，在所属商品或者服务领域构成类似的前提下，厘清争议商标与引证商标在不同包含情形下是否构成商标近似，对商标侵权以及行政确权的司法实践中具有极高指导价值。

2、近似商标属于包含关系的判断原则(1)争议商标包含引证商标

《商标审查及审理标准》规定，当商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的商标标识，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，应判定为近似商标。这一判断标准在法院审理商标确权纠纷案件中也同样适用。

在商标评审委员会与新疆天山金冠果业有限公司有关“楼兰蜜语”商标驳回一案中，一审法院认为第14787834号“楼兰蜜语LOU LAN MI YU 及图”商标(本部分以下简称诉争商标)为图文组合商标，由汉字“楼兰蜜语”及其对应拼音“LOU LAN MI YU”及图形组成，显著识别部分为汉字部分“楼兰蜜语”。第1675269号“楼兰 LOU LAN 及图”商标(本部分以下简称引证商标一)由汉字“楼兰”、对应拼音“LOU LAN”及图形组成，显著识别部分为汉字部分“楼兰”。第 5486580 号“楼兰原茶 LOU LAN YUAN CHA"商标(本部分以下简称引证商标二)由汉字“楼兰原茶”及其对应拼音“LOULANYUANCHA”组成，因“原茶”在“茶饮料”等商品上显著性较低，引证商标二的显著部分为汉字“楼兰”。诉争商标显著部分“楼兰密语”完整包含引证商标一、二的显著部分汉字“楼兰”，且含义并无明显差别，应认定为近似商标。诉争商标指定使用的“茶饮料、谷类制品”等商品与引证商标一、二核定使用的“茶饮料、面粉”等商品，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或相近，已构成同一种或类似商品。诉争商标与引证商标一、二如在上述同一种或类似商品上并存，易使相关公众产生混淆误认，故诉争商标与引证商标一、二构成使用在类似商品上的近似商标。

二审法院延续了一审法院的审理思路，认为根据我国相关公众对图文组合商标的认读习惯，其通常通过文字部分的呼叫和文字构成进行识别，因此“楼兰蜜语”是诉争商标的显著识别部分，并且引证商标一和引证商标二中“楼兰”二字均构成两注册商标的显著识别部分。诉争商标与引证商标一、二均含有文字“楼兰”及其对应拼音“LouLan”，诉争商标的显著识别部分完整包含了引证商标一、二的显著识别文字“楼兰”，二者在文字、构成要素和排列方式上相似程度较高，若共同使用于同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意的情况下，容易认为使用上述商标的商品系来源于同一主体或者两者之间有特定联系，从而产生混淆误认。因此，驳回了上诉，维持一审判决。

(2)引证商标包含争议商标

根据我国《商标审查及审理标准》(2017 年版)中有关商标近似审查的规定，对于文字商标，两商标或者其中之一由两个或者两个以上相对独立的部分构成，其中显著部分近似，易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。例如，以下两组商标即构成近似商标：

在这两组商标中，后一商标均为前一商标的组成部分，且均构成前一商标的显著部分，因此能被认定为商标近似。在第13113276 号“點都德”商标无效宣告案中，“點都德”商标由广州市硕诚通信科技有限公司(本案被申请人)于2013 年 8 月 21 日提出注册申请，2015 年1月28 日获准注册，核定使用在第 30类糕点等商品上。2015 年4月30 日，该商标被广州市国康餐饮管理有限公司(本案申请人)提出无效宣告请求。本案中，申请的商标由文字与图形相组合而成，争议商标与申请人独创并已在先注册的第 11263382 号“点都德及图”商标中文完全相同。

商标评审委员会认为，在争议商标申请注册日之前，引证商标尚未初步审定或获准注册，但引证商标的申请注册日早于争议商标的申请注册日，故本案应适用《商标法》第 31 条进行审理。本案中，申请人的引证商标的显著认读部分“点都德”为非常见汉字组合，具有较强的独创性。争议商标“點都德”与引证商标显著认读部分在文字构成、呼叫等方面相同，仅字体略存差异。同时，争议商标指定使用的糕点、谷粉制食品、谷类制品等商品与引证商标一、二核定使用的餐厅、饭店等服务具有较强的关联性。两商标共存易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。因此，争议商标与引证商标已构成 2013 年《商标法》第31条所指使用在类似商品上的近似商标之情形。

(3)组合他人在先注册商标

在实践中，由于商标的大量注册导致公共资源的不断减少，商标的申请越来越难以获得注册，因此很多商标为注册申请人组合他人商标而产生的新的标识，这一类的商标在商标审查过程中也时常面临被驳回的风险。在第 21780363 号“艺品天下 YIFINTIANXIA 及图”商标驳回复审一案中，申请人欲在第 20 类商品上注册第21780363号“艺品天下 YIFINTIANXIA 及图”商标，商标局引证第3169356 号“艺品 YIPIN 及图”商标、第8192907 号“藝及图”商标。

商标评审委员会认为，申请商标文字部分与引证商标一均包含显著识别中文“艺品”，其图形部分与引证商标二的图形部分均由经艺术设计的“藝”组成，均构成近似标识。申请商标指定使用的家具等商品与引证商标一核定使用的茶几等商品、引证商标二核定使用的 “引证商标二” 家具等商品属于同一种或类似商品。若申请商标与两引证商标共存于市场，易造成相关消费者对商品的来源产生混淆或误认，已分别构成《商标法》第 30 条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。申请人提供的证据尚不足以证明申请商标经过使用已产生可以与引证商标一、二相区分的显著性。因此，商标评审委员会驳回了申请人的复审申请。

《商标审查及审理标准》中也对将权利人多个不同注册商标组合起来的标志与他人在先商标是否构成近似做出说明，认为多个注册商标组合在一起的排列方式有多种，权利人未将其组合形式注册为商标的，不能用该组合形式与被控侵权商标进行比对，应当将权利人的各个注册商标分别与被控侵权商标进行比对，判断是否近似。

综上所述，商标申请过程中，由于申请商标并未获得注册，所以一般与在先注册的商标具有包含关系的以驳回为准。

3.商标的知名度较高对于包含关系近似商标的影响

最高院颁布的《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第 16 条明确提出，在判断是否构成近似商标时，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。需要注意的是，在考察商标是否具有知名度时，不仅要对引证商标(在先商标)的显著性和知名度作一考察，也要考虑争议商标的知名度与显著性。如果争议商标已经投入使用，通过考虑其商标实际市场使用情况，是否会导致混淆等来确定其知名度与显著性，对于尚未投入使用的诉争商标，则需要拟制假设行业的一般使用情形进行判断，避免出现消费者混淆的可能性。对于知名度较高的商标，即使在商标构成上与在先商标形成包含关系，但消费者若能将两者所指示的商品或者服务来源区分开来，也可获得注册。

具有包含关系的近似商标是否能获得注册，首先，应认定指定使用的商品或者服务是否属于同一种或者类似商品或者服务，如果不构成类似，在排除商标法中有关不正当手段抢注行为的条件下，则更加容易获得注册。其次，应从商标本身的形、音、义和整体表现形式等方面，以相关公众的一般注意力为标准，并采取整体观察与比对主要部分的方法，判断商标标志本身是否相同或者近似。具有包含关系，并不意味着绝对不能被注册，只要所包含的部分并不是引证商标的显著部分或者主要部分，也是有可能获得注册的。最后，考虑引证商标与争议商标的知名度，引证商标知名度越高，越不利于商标的注册。相反，争议商标在市场上的知名度越高，则不容易使消费者造成混淆，则予以注册的可能性就越高，商标在之后的使用中也更加容易被维持。

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