避风港原则和红旗标准概念与法律规定

随着计算机技术以及互联网技术的迅速发展与普及，网络极速地拉近了人与人之间的距离，并深刻改变了人们的生活和交易方式。网络在给人们带来极大生活便利的同时，也给人们相对稳定的生活带来了猛烈的冲击，伴随而来的网络侵权行为，尤其是著作权侵权行为在急剧增加。下面公司宝小编就来为大家介绍避风港原则和红旗标准相关规定内容，一起来了解下吧！

避风港原则和红旗标准概念与法律规定

避风港原则（Safe Harbor Rules）是指，若网络服务提供者（Internet Servicd Provider，ISP）仅提供传输、存储和搜索等网络服务，不制作网络内容，当侵权案件发生时，侵权内容既不在ISP的服务器上存储，又没有被权利人告知哪些内容涉嫌侵权应该删除，则1SP不承担侵权责任；如果ISP被告知侵权，则有及时删除的义务，否则就被视为侵权，简单来说即是“通知+删除”。《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第三十六条第二款即该原则的具体体现：“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。”

红旗标准（Red FlagTest）作为避风港原则的例外，指的是当侵权行为发生后，若侵权行为本身显而易见，就如红旗一般飘扬在半空中，而网络服务提供商却如同鸵鸟一般当作没看到，并不对其作出删除等处理行为，则即使权利人未向其发出通知要求删除侵权内容，也视为网络服务提供商已经知道该侵权事实且构成共同侵权。我国《侵权责任法》第三十六条第三款对此也有所体现：“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”

1995年美国宗教技术中心诉Netcom在线通信服务公司一案，是美国法院关于网络服务提供者是否侵权的权威经典案例之一，具有重要意义。①该案的大致情况是：美国宗教技术中心发现Dennis Erlich通过Netcom的设备将告的作品贴在其BBS（Bulletin Board System）电子论坛中，而Tom Klemesrud是Dennis En lich的电子论坛经营者，原告起诉Dennis Erlich 要求停止侵权，Dennis Erlich没有理会，原告转而要求经营BBS的TomKlemesrud及网络服务商Netcom将Dennis Erlich的争议侵权作品从网络上删除。两个网络服务提供者认为他们不可能事先预测到电子论坛的内容，且原告没有证明其对争议侵权作品享有著作权，所以不负法律责任。法院最终认定Dennis Erlich将原告享有著作权作品再现在其论坛上属于复制行为，属于直接侵权；而Netcom和Tom Klemesrud仅仅提供复制设备、其执行的程序使作品自动且固定地在网络上形成暂时性复制，这与Dennis Erlich实施的复制行为不同，因而网络服务提供者Netcom和Tom Klemesrud 既不负直接侵权责任也不负替代侵权责任。该判决即是避风港原则的雏形。

美国于1998年制定了《数字千年版权法案》（Digital Millennium Copyright Aes of1998DMCA）、避凤港原则及红旗标准被美国的立法确立。DMCA第五百一十二条（e）款（避风港原则）对服务商对其系统上的网址（或其他信息储存库）载有侵权材料的责任规定了限制。该限制适用于在用户指示下的存储。但适用此限制、必须符合下列条件：①服务商不具备对侵权行为所需要的认知水平。②如果服务商有权利和能力对侵权行为进行控制，它必须没有直接从侵权行为中获得经济利益。③在收到声称侵权的适当告知后，服务商必须迅速撤下或阻挡材料的访问入口。第五百二十一条款（红旗标准）规定：无论是发出告知或相反告知书。如果是在明知的情况下对材料进行错误描述都会受到惩罚。任何人在明知的情况下误示材料是侵权或材料是被错误地除去或阻挡，都要承担由此给被诉称的侵权者、版权所有者或其许可人，或服务商造成的损失（包括诉讼费用和律师费）。

避风港原则在美国确立后，影响巨大，相继被许多国家借鉴和采用，我国立法上也逐步吸收了这一原则。我国最早形成避风港原则的雏形出现在2000年最高人民法院颁布的《关于审理网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释）该解释第四条（网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵犯著作权行为的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与其他行为人或者直接实施侵权行为人的共同侵权责任）和第五条（提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的，人民法院应当根据《民法通则》第一百三十条的规定，追究其与该网络用户的共同侵权责任）规定了网络服务提供者在何种情况下承担责任。在该解释的第五条中真正涉及避风港原则的适用条件是在该条的后半句，在“或者”之后即“经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采取移除侵权内容等措施以消除侵权后果的”，前半句“明知”的情况下严格来说是借鉴了DMCA红旗标准。

2005年4月29日国家版权局发布的《互联网著作权行政保护办法》第十二条规定了互联网信息服务提供者不承担行政法律责任的两种情况：第一种是权利人没有证据证明网络服务提供者明知侵权事实，第二种是网络服务提供者采取措施移除了相关内容。

2006年国务院颁布了《信息网络传播权保护条例》，该条例的公布被我国很多学者认定是避风港原则在我国的正式确立。条例关于避风港原则的适用主要包括两大方面：第一，条例详尽规定了侵权纠纷的“通知删除”程序，建立了信息网络传播权中的避风港规则。该条例从第十四条到第十七条规定了权利人的通知程序、网络服务提供者的删除和告知程序、服务对象的通知恢复程序以及网络服务提供者的恢复程序。第二，条例第二十二条和第二十三条规定了两类网络服务提供者可以依通知删除程序而免责，分别是提供信息存储空间和提供搜索或链接服务的网络服务提供者。

2009年我国颁布了《侵权责任法》该法第三十六条第二款反向规定了避风港原则的内容。即网络服务提供者接到通知未移除侵权内容的责任。这种规定在“通知+删除”模式的范围之内，是避风港原则的体现。该法第三十六条第三款则是红旗标准的体现。

2014年10月份，最高人民法院颁布了《关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，该司法解释对权利人发出的“通知”做了详尽的规定，“通知”的有效条件有三个：第一，通知人的姓名（名称）和联系方式；第二，要求采取必要措施的网络地址或者足以准确定位侵权内容的相关信息；第三，通知人要求删除相关信息的理由。相比于之前颁布的司法解释而言，对“通知”予以详尽规定使得避风港原则具有较强的可操作性。

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