公司反收购条款“宝万之争”后的修改公司章程浪潮

自2015年7月开始，宝能数度举牌万科，万科股权和控制权之争甚嚣尘上。宝万之争引起了上市公司对于反并购机制的重视。据统计，宝万之争后14个月内，有694家上市公司修改了公司章程，71家直接修改了反并购条款，很多上市公司纷纷在公司章程中引入了“驱鲨剂”和“金色降落伞”条款，那么，这些条款的引入应该考虑哪些问题呢？下面公司宝小编就来为大家进行详细介绍，一起来了解下吧！

公司反收购条款“宝万之争”后的修改公司章程浪潮

一、“驱鲨剂”条款

（一）章程实例

《内蒙古伊利实业集团股份有限公司关于修改（公司章程〉的议案》（2016年8月9日第八届董事会临时会议审议通过，现已修改）第五十三条关于更换及提名董事会、监事会成员以及修改公司章程的提案，需连续两年以上单独或合计持有公司15%以上股份的股东才有权提出提案。

《四川雅化实业股份有限公司章程》第九十五条第（二）项股东大会审议收购方为实施恶意收购而提交的关于购买或出售资产、租入或租出资产、赠与资产、关联交易、对外投资（含委托理财等）、对外担保或抵押、提供财务资助、债券或债务重组、签订管理方面的合同（含委托经营、受托经营等）、研究与开发项目的转移、签订许可协议等议时，应由股东大会以出息会议的股东所持表决权的四分之三以上决议通过。

《四川雅化实业股份有限公司章程》第四十五条投资者通过证券交易所的证券交易，持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到3%时，应当在该事实发生之日起3日内，向公司董事会作出书面报告。股东持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有公司已发行的股份达到3%后，其所持公司已发行的股份比例每增加或者减3%，应当依照前款规定进行报告……

投资者违反上述规定，在购买、控制公司股份过程中未依法履行报告义务，或者在信息披露义务过程中存在虚假陈述、重大误导、遗漏的，构成恶意收购，应承担如下法律责任：

（1）公司其他股东有权要求其赔偿因其违法收购而造成的所有经济损失（含直接和间接损失）。

（2）公司董事会有权依据章程主动采取反收购措施，并公告该等收购行为为恶意收购，该公告的发布与否不影响前述反收购措施的执行。

（3）投资者违反上述规定购买、控制公司股份的，在其违规行为改正前，视为放弃其所持或所控制的该等股票的表决权，公司董事会有权拒绝其行使除领取该等股票股利以外的其他股东权利。

（4）公司董事会及其他股东有权要求国务院证券监督管理机构、证券交易所追究其法律责任。

（二）法律分析

1.提高提案权门槛侵犯股东权利

上述条款通过提高股东提案的门槛增加了收购方对目标公司的控制难度。我国《公司法》第一百零二条第二款规定，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东。可以在股东大会召开十日前提出临时提案并书面提交董事会；董事会应当在收到提案后二日内通知其他股东，并将该临时提案提交股东大会审议。《上市公司章程指引》第五十三条也有此类规定。

伊利章程提高了股东针对更换及提名董事会、监事会成员及修改公司章程的提案门槛，构成了对股东（尤其是小股东）权利的直接限制。这一问题显然已经引起了监管部门的注意，上交所要求伊利股份说明上述第五十三条“是否符合《公司法》的规定”，“是否构成对股东提名权的限制”，并结合公司目前的前十大股东持股比例情况，说明上述修改“是否不利于股东督促公司董事、监事勤勉尽职”。最终，伊利股份迫于压力放弃了这一条款，仍然采用了《公司法》中3%的路径。

该条款虽然是行之有效的“驱鲨剂”，但直接限制了股东的决策权和经营参与权，也背离了股东同股同权的这一原则。目前学界普遍认为，此条款是直接违反《公司法》的，因此具有较高的法律风险，不推荐上市公司采用。

2.绝对多数可能侵犯小股东权益

《公司法》第一百零三条规定，股东大会作出决议，必须经出席会议的股东所持表决权过半数通过。但是，股东大会作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

相比于《公司法》，五分之四的绝对多数条款具有更强的反并购能力，但与此同时，其有可能侵害小股东的决策权，基于此，深交所要求雅化集团说明其该章程条款是否赋予了某些股东一票否决权。不过，与提高提案权门槛不同，绝对多数条款并不直接违反《公司法》的规定，也不是当然赋予大股东一票否决权。因此，股权较为分散的上市公司可以基于自身的股权结构，酌情在公司章程中纳人此条款。

3.降低书面报告门槛增加收购者不合理负担

上述条款增加了收购者的介入成本，可以防止“野蛮人”进入；但是其可能构成对于收购者的过分限制，其规定的投资者应承担的法律义务也是可能得不到实现的。《证券法》第八十六条第一款规定，“通过证券交易所的证券交易，投资者持有或者通过协议、其他安排与他人共同持有一个上市公司已发行的股份达到百分之五时，应当在该事实发生之日起三日内，向国务院证券监督管理机构、证券交易所作出书面报告，通知该上市公司，并予公告；在上述期限内，不得再行买卖该上市公司的股票”。雅化集团将投资者报告义务的门槛降低到3%，这显然已经超越了《证券法》的规定。

对于这种规定的合法性，目前存在两种观点。第一种观点认为，雅化集团虽然降低了告知义务的门槛，但是没有违反法律强行性规定，在不侵权公司利益不损害小股东利益的情况下，该规则理应有效；第二种观点认为，这种规定增设了投资者的义务，加重投资者负担，其合法性存疑，基于此的法律责任更是缺乏法律依据。深交所对此向雅化公司进行了问询，但是后者坚持将这一条款纳人新的公司章程中，目前还没有出现相应的争议和判决。不过，从公司控制权和投资者利益的平衡角度出发，该章程条款规定的投资者法律责任恐怕很难得到法院的支持。

二、“金色降落伞”条款

（一）章程实例

《四川雅化实业股份有限公司章程》第十三条……在公司发生被恶意收购的情况下，任何董事、监事、总裁或其他高级管理人员在不存在违法犯罪行为，或者不存在不具备所任职务的资格及能力，或不存在违反公司章程规定等情形下于任期未届满前被终止或解除职务的，公司应该按照该名董事、监事、总裁或其他高级管理人员在公司任职年限内税前薪酬总额的十倍给付一次性赔偿金，上述董事、监事、总裁或其他高级管理人员已与公司签订劳动合同的，在被解除劳动合同时，公司还应按照《中华人民共和国劳动合同法》另外支付经济补偿金或赔偿金。

（二）法律风险分析

深交所质疑“金色降落伞”也会过度保护公司内部人，加重投资者负担。另外，该措施可能有变相利益输送之嫌。不过，查阅《公司法》《上市公司收购管理办法》及《上市公司股权激励管理办法》可以发现，我国法律并没有对“金色降落伞”相关的限制规定，目前来看，对该措施的质疑和反对缺乏法律依据。

三、章程条款设计建议

反并购条款内容庞杂，非本文所能穷举，仅就上文分析条款而言，提高股东提案权门槛具有比较高的法律风险，与现行《公司法》相违背；绝对多数条款的使用则需要根据公司的股权结构进行分析，对于股权较为分散的上市公司而言，不失为一条反并购妙计；降低报告义务门槛的合法性还有待相关部门回应，但超越《证券法》规定，追究投资者违反该义务的法律责任恐怕难以得到法律支持。相较之下“金色降落伞”条款并没有明显的法律风险，但是在使用时也需要评估成本，衡量赔偿力度的适当性。“宝万之争”敲响了企业反并购的警钟，反并购条款也需要更多的讨论和实践。

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