商标法原理与案例之实际损失（二）

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由于精确计算实际损失额的难度较大，实践中出现了减轻权利人证明程度的酌定赔偿方法，但权利人应当围绕实际损失或侵权获利的计算公式提供证据。从最高人民法院的态度看，这种酌定赔偿或裁量性赔偿方式应当属于实际损失或侵权获利的赔偿方法，只是在证明标准的把握上有所松动，下面就和公司宝一起来看看商标法的相关内容。

商标法原理与案例之实际损失（二）

(二)酌定赔偿

最高法院在《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定:“……积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额……”

最高人民法院在2013年3月全国知识产权审判工作会议上指出:“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额，其不受法定赔偿最高或者最低限额的限制。积极适用以相关数据为基础的酌定赔偿制度，在计算赔偿所需的部分数据确有证据支持的基础上，可以根据案情运用自由裁量权确定计算赔偿所需的其他数据，酌定公平合理的赔偿数额。”“在专利侵权案件审理中，尽管法律规定了一万元的最低法定赔偿数额，如果确有证据表八平合理地酌定赔偿数

明权利人的损失不足一万元，当然可以在一万额。这种根据实际损失确定赔偿数额的方式是一种运用自由裁量权的酌定赔偿，不是法定赔偿。如果硬要将其纳入法定赔偿范畴，那就会与法律规定相抵触。”司法政策还指出，“有一定的证据能够证明实际损失或侵权获利超过或者低于法定赔偿数额，但该实际损失或侵权获利又确无证据精确证明时可以在法定赔偿的最高额以上或者最低额以下适当酌定赔偿数额。上述酌定赔偿不是在适用法定赔偿，仍属于实际损失或侵权获利的确定，不能因法定赔偿中有酌情考虑就将上述酌定赔偿混同于法定赔偿。再如，侵权产品的数量已经确定，但利润难以精确查明时，可以参考同类或类似产品的平均单位利润酌定该侵权产品的单位利润，并计算出侵权获利的数额，上述过程虽有酌定，但仍属于侵权获利数额的确定，而非适用法定赔偿”。

我国越来越多的案件运用这一方法，因无法精确地计算出实际损失或侵权获利数额，但是大概率地可以确定是在法定赔偿最高限额之上的损失，因而在综合案件有关因素基础上给出一个酌定数额，比如广东法院2018年一审知识产权案件中就有38起在法定赔偿限额以上酌定赔偿。最经典的表述如3Q大战中的一审和二审判决。一审法院:“从优势证据规则出发，虽然无法确定原告所遭遇的经济损失的具体数额，但可以确定该数额已经远远超过50万元法定赔偿限额的情形下，酌情确定两被告应连带赔偿两原告经济损失及合理维权费用共计500万元”；二审法院:“证据至少足以表明，上诉人发布 QQ保镖的行为给被上诉人造成的损失已经明显超过了法定赔偿的最高限额，本案依法不适用法定赔偿额的计算方法，而应当综合案件的具体证据情况在法定赔偿最高限额以上合理确定赔偿额。本案中，一审法院在确定赔偿数额时，全面考虑了以下因素:1.上诉人实施的侵权行为给被上诉人造成的损失包括业务收入、广告收入、社区增值业务收入和游戏收入，网让的流量减少、QQ新产品推广渠道受阻、被上诉人品牌和企业声誉因商业诋毁而受损；2.互联网环境下侵权行为迅速扩大及蔓延；3.被上诉人商标和公司声誉的市场价值；4.上诉人具有明显的侵权主观恶意；s被上诉人为维权支出的合理费用等。本院认为，一审法院在综合考虑上述因素并根据本案证据确定被上诉人遭受的经济损失数额已经远远超过法定赔偿限额的情形下，将本案赔偿数额确定为500万元并无不当。”

《北京高院关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》第18条第1段更明确指出:裁量性赔偿不是法定赔偿，属于对权利人的实际损失或侵权人的获利的概括计算。在一些案件中法院通过实际损失或/和侵权获利得出的赔偿数额高于权利人请求赔偿的数额，最后全额支持权利人的请求，这种方式不是法定赔偿，而属于实际损失或侵

权获利。再如有案件指出:“无论是按照权利人因侵权所受实际损失还是按照被控侵权人的侵权获利，所确定的损害赔偿金额均超过了1000万”；“综合上述两点，应加大对于浙江巴洛克公司的惩罚力度，在本案中确定两倍的赔偿比例，上述确定的实际损失数额的2倍已经远远超过1000万，而鉴于巴洛克木业公司在本案中主张包含合理支出在内总计1000万的损害赔偿金额，因此本院对其主张予以全额支持。”

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